dissabte, 26 de desembre del 2015

LOS NUEVOS TRAMITES DE AUDIENCIA EN LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.

En los últimos años, ha ganado protagonismo en la agenda social, la preocupación por el funcionamiento de la Administración Pública. Si bien, el reciente barómetro del CIS de octubre de 2015, ni tan solo recogía este dato, es cierto que existe una demanda social de más transparencia en la gestión de recursos públicos o la participación en el proceso de tomas de decisiones. Son cuestiones existentes y  que han afloraron en la tramitación parlamentaria de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En paralelo, ha habido un debate en foros internacionales sobre la práctica de buen gobierno y la mejora de la producción normativa, como el informe de la OCDE Spain from Administrative Reform to Continous Improvement, o  los nuevos instrumentos para mejorar la relación entre Administración y administrados recogidos en los actos de las instituciones de la Unión Europea.
Quizás con un peso excesivo de las propuestas extranjeras, nacen las Leyes 39/2015 y la 40/2015. En la exposición de motivos de ambas normas, es constante la referencia a organismos internacionales, aparentando el legislador contundencia a la demanda de los mismos.  No obstante, de puertas hacia dentro, se echa en falta en la exposición de motivos, la referencia a la demanda social de conocimiento y participación. Es quizás por ello, que uno de los aspectos más controvertidos de ambas normas, sea el relacionado con la participación de las personas afectadas por una política concreta. Hasta ahora, el "trámite de audiencia previa" con una asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo que podía declarar nulo el acto o la disposición, si faltase el mismo cuando la ley lo exijiera, era la forma asentada de participación. A pesar de las críticas de la doctrina que veía  el acto de notificación individualizada de la Administración Pública como insuficiente de participación ciudadana, fue un derecho ejercido con gran exito.
La Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece en el Art. 133 un mecanismo de participación consistente en una Consulta Previa Pública, mediante un canal de comunicación via página web. Servirá, para recabar la información de los sujetos y de las sociedades más representativas potencialmente afectados por la futura norma. El acceso a esta web, será un aspecto relevante, pues si se establece un sistema prolijo, con requisitos adicionales, puede desicentivar a los afectados a participar, por tanto, para que no suceda como al Portal de la Transparencia, se ha de crear un mecanismo que no limite el ejercicio de consulta previa de los interesados.
Un mecanismo, el de la consulta previa, que tiene su razón de ser en lo dispuesto en el Art 105 de la Constitución Española, lanza un mandato expreso al legislador ordinario para que regule sobre la audiencia de los ciudadanos, organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboración de leyes. Pero si la norma, afecta a derechos e intereses legítimos, la mera consulta previa, no es suficiente. El apartado segundo del artículo 133 nos dice que se publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto. Aparece este plus, el de la audiencia a los ciudadanos afectados por la normativa. La participación de las organizaciones y asociaciones, se limita a aquellas reconocidas por la Ley como dice el Art 105 CE (vid. supra). De nuevo, vuelve a utilizarse el medio de la web para que los afectados estén atentos a las publicaciones que se realicen. Sin necesidad de reiterarme mucho en este aspecto, la complejidad en el acceso a la información será un factor clave para que pueda ser efectivo este derecho.
En los mismos términos se expresa la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público en su Art. 26.6. Para la elaboración de leyes y reglamentos, se establece un plazo mínimo para la audiencia e información pública, 15 días hábiles (incluyen sábados) y podrán ser reducidos a 7 si la Administración lo motiva razonadamente.  Este último plazo puede darse cuando se trámite de forma urgente. Art 27.2 b) pero sólo cuando se refiere a la audiencia o información pública, ya que en este tipo de tramitación, la ley no exige la consulta pública.
Como no sabemos con certeza si estas leyes van a tener mucho recorrido legislativo, la efectividad de los trámites de consulta pública, la audiencia e información pública y el propio portal web parece ser la menor de las preocupaciones de los juristas, centrados en lo que falta de la norma. Relacionado con la mejora de la producción normativa, como dice Juli Ponce, se echa en falta, que la ley, no incorpore aspectos tan relevantes para la buena regulación, como la huella legislativa, el registro de lobbies o una regulación más ambiciosa en el análisis ex post de las normas jurídicas.
JJ SOLE. Doctorando en Derecho. Universitat de Barcelona.

dilluns, 23 de novembre del 2015

El recurso en defensa de la unidad de mercado de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia

La Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM), sitúa a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) como un actor relevante en la protección de la unidad de mercado en España. Hemos dicho con anterioridad que la CNMC puede ser vista como un organismo de promoción de la competencia en sectores liberalizados, al asumir las competencias (en su mayoría) de los antiguos reguladores sectoriales, pero que a su vez, confluye en el mismo organismo, la autoridad en defensa de la competencia. Esta diferencia de funciones dentro del mismo organismo, ha sido analizada tanto desde el punto de vista del Derecho interno, como desde el Derecho de la Unión Europea. 

No es menos relevante, el debate que se centra en las funciones que la Ley 20/2013 otorga a la CNMC, como “garante” de la unidad de mercado (Carlón Ruiz). Para la profesora de la UCM, esta garantía le dá a dicho organismo un instrumento excepcional, solamente aplicable cuando un operador económico o la propia CNMC de oficio, encuentran una actuación que vulnera la libertad de establecimiento y la libertad de circulación (de acuerdo con el art. 18 de la Ley 20/2013). Dicho instrumento permite acudir a la CNMC a la jurisdicción contencioso-administrativa, para presentar un recurso en la defensa de la unidad de mercado. La propia Ley 20/2013 modifica la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para que sea posible. El procedimiento es descrito en el art. 26 de la LGUM y concede a la CNMC una legitimación única, que los operadores económicos no tienen. No obstante, nada impide a dichas partes, presentar un recurso contencioso-administrativo por vulneración de tales principios ante la sede judicial correspondiente territorialmente. El único órgano judicial competente funcionalmente para conocer del recurso especial para la defensa de la unidad de mercado es la Audiencia Nacional, la cual tiene jurisdicción territorial en toda la nación. 

Sin embargo, promovido el procedimiento por la CNMC, el art. 127 ter, permite al juez de la Audiencia Nacional que conozca del recurso, acordar la acumulación de los procedimientos, iniciados por terceros, que versen sobre el mismo acto, disposición o resolución que pudieran vulnerar tanto la libertad de establecimiento y/o la libertad de circulación, ya sea los presentados en otros tribunales o en la misma sede judicial. 

La suspensión tanto del acto, como de la disposición o de la resolución recurrida, es posible, y así lo dispone el art. 127 quarter, el cual, no descarta otra cualquier medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia. La suspensión es automática, una vez admitido el recurso (art. 51 Ley Jurisdicción Contencioso Administrativo). Una opción interesante para los operadores económicos, que pueden recurrir a esta vía para obtener una suspensión del acto, disposición o resolución de forma inmediata. Por último, si la suspensión perturba el interés general o el de terceros, la Administración Pública afectada, puede pedir el levantamiento de la suspensión. Art 127 quárter.

Estamos por tanto ante una nueva función de la CNMC como engranaje de la maquinaria de defensa de la unidad de mercado. Para Carlón Ruiz, estamos ante un recurso excepcional, pero de escaso uso como señala Malaret García. En efecto, el legislador ha creado una herramienta procesal importante en defensa de la unidad de mercado, ha dado respuesta a una cuestión poco relevante en la práctica de la jurisdicción (la vulneración tanto del principio de libertad de establecimiento como el de circulación dentro de España). Podemos ver en esta ley el refuerzo del papel del Estado central como “guardián entre el centeno”, una respuesta política frente a las Administraciones Públicas que intenten vulnerar la unidad de mercado. 
JJ SOLÉ. Doctorando Universidad de Barcelona.

dilluns, 9 de novembre del 2015

La Ley 38/2015 del Sector Ferroviario, ¿introduce la competencia efectiva en el sector ferroviario?

El pasado mes de octubre, entró en vigor la nueva Ley del Sector Ferroviario (LSF), la cual viene a dar un paso más en lo que respecta a la apertura del transporte de viajeros y de mercancías a la competencia. Para implementarlo, la LSF insta a las Administraciones Públicas a: “Promover las condiciones de competencia en la prestación de servicios de transporte ferroviarios, de acuerdo con lo establecido en ella, con respeto a los principios de objetividad, transparencia y no discriminación”, Art 2 j).   
Es, sin embargo, una normativa clara de regulación sectorial, sector ferroviario, de la que se excluyen los modos de transporte que utilicen cable o cables, tractores y portadores y que no tengan camino de rodadura fijo, los cuales se regirán por su normativa específica. Art 1.2. También quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LSF, los servicios ferroviarios que se realizan con material ferroviario, catalogado como histórico, al cual se le aplica la normativa correspondiente. D° Adicional sexta. 
La promoción de la competencia, se convierte en requisito esencial para que ésta llegue a ser, alguna vez, efectiva. El papel de la regulación, como es explicado por Carlón Ruiz, supone un instrumento más para facilitar la consolidación de la misma (pp. 46). Y es por tanto coherente también aplicar, desde el punto de vista jurídico, la el Derecho de la Competencia. Pero la proyección del mismo sobre el sector ferroviario, requiere unas cuantas matizaciones. Como señala Carlón Ruiz, el Derecho de la Competencia es de aplicación simétrica porque parte de la base de que todos los actores en un determinado mercado se encuentran en idéntica posición. Los actores relevantes en el mercado ferroviario, son los operadores de transporte y los administradores de la infraestructura, que desarrollan sus actividades en un contexto de monopolio de la red y de los servicios (Renfe operadora). 
Por tanto, para aproximarnos a la competencia efectiva, sería preciso corregir aquellas situaciones que desvirtúan el correcto funcionamiento del mercado. Tres son destacables, el primero tiene que ver con la relación entre los operadores de transporte y el administrador de la infraestructura, cuando las condiciones de acceso a la red, supongan un obstáculo tal que impidan el acceso de otros operadores al sector. El segundo aspecto tiene relación, con la situación de la que partimos, el monopolio de renfe como operadora de viajeros en la Red Ferroviaria de Interés General, la cual podría generar desde su posición de dominio, posibles abusos. Tanto la normativa sectorial como la normativa sobre competencia, serán relevantes para minimizar este riesgo. Por último, el papel que jugará, Renfe Alquiler de Material Ferroviario, una sociedad mercantil, vinculada a Renfe operadora, a la hora de realizar negocios con terceros operadores. La preocupación por dar salida al material rodante y el acceso a cualquier operador de forma transparente, objetiva y no discriminatoria, ha sido una preocupación del legislador, de ahí que en la LSF, haya incluido una disposición adicional, indicando de forma general cómo ha de ser la conducta de la operadora pública. 
Como tampoco es fácil crear un mercado competitivo en un espacio que desde 1941 es un monopolio (con alguna salvedad en el transporte de mercancías), en el que interviene el interés general y en el que se dan obligaciones de servicio público, se apuesta por la regulación sectorial y por una autoridad independiente. Mientras que la LSF actuaría ex ante, promocionando un entorno competitivo, la normativa sobre competencia, actuaría a posteriori, garantizando la competencia misma. 
La autoridad independiente encargada de velar por el correcto funcionamiento del mercado ferroviario es la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, una entidad creada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y de cuyos rasgos destacan las funciones reguladoras y de la competencia sobre unos sectores económicos que anteriormente, tenían su propios organismos sectoriales. 
En este contexto, el sector ferroviario da a un paso más en la apertura hacia la competencia. En 2005 se abrió a la competencia el transporte de mercancías, en 2013 el de trenes turísticos y en 2015 el segmento de viajeros. Un recorrido que ha generado un intenso debate jurídico aportando soluciones a un sector complejo y que históricamente ha mantenido una dialéctica constante entre intereses privados y públicos. Parece que aquellos vuelven a cobrar protagonismo, veremos en qué forma se materializa y si realmente es posible la existencia de competitividad en el reciente mercado ferroviario. JJ SOLÉ. Doctorando Universidad de Barcelona