El recurso en defensa de la unidad de mercado de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia

La Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM), sitúa a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) como un actor relevante en la protección de la unidad de mercado en España. Hemos dicho con anterioridad que la CNMC puede ser vista como un organismo de promoción de la competencia en sectores liberalizados, al asumir las competencias (en su mayoría) de los antiguos reguladores sectoriales, pero que a su vez, confluye en el mismo organismo, la autoridad en defensa de la competencia. Esta diferencia de funciones dentro del mismo organismo, ha sido analizada tanto desde el punto de vista del Derecho interno, como desde el Derecho de la Unión Europea. 

No es menos relevante, el debate que se centra en las funciones que la Ley 20/2013 otorga a la CNMC, como “garante” de la unidad de mercado (Carlón Ruiz). Para la profesora de la UCM, esta garantía le dá a dicho organismo un instrumento excepcional, solamente aplicable cuando un operador económico o la propia CNMC de oficio, encuentran una actuación que vulnera la libertad de establecimiento y la libertad de circulación (de acuerdo con el art. 18 de la Ley 20/2013). Dicho instrumento permite acudir a la CNMC a la jurisdicción contencioso-administrativa, para presentar un recurso en la defensa de la unidad de mercado. La propia Ley 20/2013 modifica la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para que sea posible. El procedimiento es descrito en el art. 26 de la LGUM y concede a la CNMC una legitimación única, que los operadores económicos no tienen. No obstante, nada impide a dichas partes, presentar un recurso contencioso-administrativo por vulneración de tales principios ante la sede judicial correspondiente territorialmente. El único órgano judicial competente funcionalmente para conocer del recurso especial para la defensa de la unidad de mercado es la Audiencia Nacional, la cual tiene jurisdicción territorial en toda la nación. 

Sin embargo, promovido el procedimiento por la CNMC, el art. 127 ter, permite al juez de la Audiencia Nacional que conozca del recurso, acordar la acumulación de los procedimientos, iniciados por terceros, que versen sobre el mismo acto, disposición o resolución que pudieran vulnerar tanto la libertad de establecimiento y/o la libertad de circulación, ya sea los presentados en otros tribunales o en la misma sede judicial. 

La suspensión tanto del acto, como de la disposición o de la resolución recurrida, es posible, y así lo dispone el art. 127 quarter, el cual, no descarta otra cualquier medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia. La suspensión es automática, una vez admitido el recurso (art. 51 Ley Jurisdicción Contencioso Administrativo). Una opción interesante para los operadores económicos, que pueden recurrir a esta vía para obtener una suspensión del acto, disposición o resolución de forma inmediata. Por último, si la suspensión perturba el interés general o el de terceros, la Administración Pública afectada, puede pedir el levantamiento de la suspensión. Art 127 quárter.

Estamos por tanto ante una nueva función de la CNMC como engranaje de la maquinaria de defensa de la unidad de mercado. Para Carlón Ruiz, estamos ante un recurso excepcional, pero de escaso uso como señala Malaret García. En efecto, el legislador ha creado una herramienta procesal importante en defensa de la unidad de mercado, ha dado respuesta a una cuestión poco relevante en la práctica de la jurisdicción (la vulneración tanto del principio de libertad de establecimiento como el de circulación dentro de España). Podemos ver en esta ley el refuerzo del papel del Estado central como “guardián entre el centeno”, una respuesta política frente a las Administraciones Públicas que intenten vulnerar la unidad de mercado. 
JJ SOLÉ. Doctorando Universidad de Barcelona.

La Ley 38/2015 del Sector Ferroviario, ¿introduce la competencia efectiva en el sector ferroviario?

El pasado mes de octubre, entró en vigor la nueva Ley del Sector Ferroviario (LSF), la cual viene a dar un paso más en lo que respecta a la apertura del transporte de viajeros y de mercancías a la competencia. Para implementarlo, la LSF insta a las Administraciones Públicas a: “Promover las condiciones de competencia en la prestación de servicios de transporte ferroviarios, de acuerdo con lo establecido en ella, con respeto a los principios de objetividad, transparencia y no discriminación”, Art 2 j).   

Es, sin embargo, una normativa clara de regulación sectorial, sector ferroviario, de la que se excluyen los modos de transporte que utilicen cable o cables, tractores y portadores y que no tengan camino de rodadura fijo, los cuales se regirán por su normativa específica. Art 1.2. También quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LSF, los servicios ferroviarios que se realizan con material ferroviario, catalogado como histórico, al cual se le aplica la normativa correspondiente. D° Adicional sexta. 
La promoción de la competencia, se convierte en requisito esencial para que ésta llegue a ser, alguna vez, efectiva. El papel de la regulación, como es explicado por Carlón Ruiz, supone un instrumento más para facilitar la consolidación de la misma (pp. 46). Y es por tanto coherente también aplicar, desde el punto de vista jurídico, la el Derecho de la Competencia. Pero la proyección del mismo sobre el sector ferroviario, requiere unas cuantas matizaciones. Como señala Carlón Ruiz, el Derecho de la Competencia es de aplicación simétrica porque parte de la base de que todos los actores en un determinado mercado se encuentran en idéntica posición. Los actores relevantes en el mercado ferroviario, son los operadores de transporte y los administradores de la infraestructura, que desarrollan sus actividades en un contexto de monopolio de la red y de los servicios (Renfe operadora). 

Por tanto, para aproximarnos a la competencia efectiva, sería preciso corregir aquellas situaciones que desvirtúan el correcto funcionamiento del mercado. Tres son destacables, el primero tiene que ver con la relación entre los operadores de transporte y el administrador de la infraestructura, cuando las condiciones de acceso a la red, supongan un obstáculo tal que impidan el acceso de otros operadores al sector. El segundo aspecto tiene relación, con la situación de la que partimos, el monopolio de renfe como operadora de viajeros en la Red Ferroviaria de Interés General, la cual podría generar desde su posición de dominio, posibles abusos. Tanto la normativa sectorial como la normativa sobre competencia, serán relevantes para minimizar este riesgo. Por último, el papel que jugará, Renfe Alquiler de Material Ferroviario, una sociedad mercantil, vinculada a Renfe operadora, a la hora de realizar negocios con terceros operadores. La preocupación por dar salida al material rodante y el acceso a cualquier operador de forma transparente, objetiva y no discriminatoria, ha sido una preocupación del legislador, de ahí que en la LSF, haya incluido una disposición adicional, indicando de forma general cómo ha de ser la conducta de la operadora pública. 

Como tampoco es fácil crear un mercado competitivo en un espacio que desde 1941 es un monopolio (con alguna salvedad en el transporte de mercancías), en el que interviene el interés general y en el que se dan obligaciones de servicio público, se apuesta por la regulación sectorial y por una autoridad independiente. Mientras que la LSF actuaría ex ante, promocionando un entorno competitivo, la normativa sobre competencia, actuaría a posteriori, garantizando la competencia misma. 

La autoridad independiente encargada de velar por el correcto funcionamiento del mercado ferroviario es la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, una entidad creada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y de cuyos rasgos destacan las funciones reguladoras y de la competencia sobre unos sectores económicos que anteriormente, tenían su propios organismos sectoriales. 

En este contexto, el sector ferroviario da a un paso más en la apertura hacia la competencia. En 2005 se abrió a la competencia el transporte de mercancías, en 2013 el de trenes turísticos y en 2015 el segmento de viajeros. Un recorrido que ha generado un intenso debate jurídico aportando soluciones a un sector complejo y que históricamente ha mantenido una dialéctica constante entre intereses privados y públicos. Parece que aquellos vuelven a cobrar protagonismo, veremos en qué forma se materializa y si realmente es posible la existencia de competitividad en el reciente mercado ferroviario. JJ SOLÉ. Doctorando Universidad de Barcelona