RENFE HUBIERA CELEBRADO ESTE AÑO SU 75 ANIVERSARIO

Estamos de aniversario, estos días podemos leer en la página web de Renfe operadora la celebración de sus 75 años. El recorrido es proyectado sobre una evolución positiva del ferrocarril, haciendo gran hincapié en los últimos años de puesta en funcionamiento de los nuevos tramos de Alta Velocidad. El colofón final, está dedicado a la titular de fomento Ana Pastor y al jefe del ejecutivo, Mariano Rajoy.

Pues bien, ni Renfe operadora cumple 75 años, ni el viaje feliciano ha sido tal, ni tampoco es entendible, desde aquellas posiciones que abogan por un sector regulado ajeno a cualquier ingerencia política, que aparezcan unos dirigentes políticos al final del video. 

Para muchos de nosotros, cuando nos referimos al ferrocarril en España, nos viene en seguida asociada la palabra Renfe. Este nombre nos ha acompañado durante 75 años. Sin embargo, sólo el nombre nos queda de aquella otra RENFE, la cual apareció en 1941, tras el rescate de las concesiones ferroviarias por parte del gobierno franquista. Nacía la Red Nacional de Ferrocarriles de España, un instrumento de control del Estado sobre 12.000 km de vías, los trenes que circulaban sobre éstas y sus servicios auxiliares. Nada que ver con la situación actual, fruto de la Ley del Sector Ferroviario de 2003 y que introdujo el concepto de regulación en los ferrocarriles. El cambio más visible fue que la Red Nacional de Ferrocarriles, pasó a denominarse Red Ferroviaria de Interés General, aquella necesaria para la sociedad y sobretodo para el mercado, pues desde la entrada en vigor de dicha ley, los servicios de trenes se liberalizaron del control del Estado. Aquí encontramos otra diferencia respecto al modelo creado en 1941, la competencia entre operadores. Hemos pasado de un monopolio, a la prestación de servicio por diferentes compañías (en 2005 fueron las mercancías, en 2013 fueron los trenes turísticos y a partir de ahora, si no hay cambios, se irá introduciendo paulatinamente la misma en el servicio de viajeros). 

Si bien los servicios ferroviarios se abrieron a la competencia, la estructura en red ha supuesto un impedimento a la entrada de otros competidores. Algo ya conocido para los seguidores de la regulación, la cual entienden necesaria mientras existan tales monopolios. No hay competencia efectiva en la Red, la infraestructura ferroviaria se segrega del servicio y se configura en un ente diferenciado de los operadores de servicios.  La Ley del Sector Ferroviario, otorga la función de gestionar la red al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), una marca, que cada día  es más visible en nuestras estaciones.

Sorprende como mientras por vía normativa se crea una estructura ajena al control político, aún hoy en día, de cara a la ciudadanía, se venda un ferrocarril con fuerte intervención estatal. Podría ser que factores políticos subyazcan en esta postura, pues está muy presente en España la idea de que por cada tramo de AVE inaugurado hay una traslación en votos. 

Es interesante como el ferrocarril puede ayudar al debate de la injerencia política en la regulación, la cual para muchos teóricos liberales, ha de actuar de forma independiente, siguiendo sólo criterios estrictamente técnicos. 

En conclusión, podemos decir que de aquella RENFE que nació en 1941 poco queda. En 2005 desapareció con la creación de ADIF  y  una empresa de servicios ferroviarios llamada Renfe operadora. Con ello también finalizó una etapa: la intervención del Estado para garantizar un servicio público a los ciudadanos.

Diurno Río Aragón, ultimo día de servicio en 2003, el mismo año de elaboración de la Ley del Sector Ferroviario. La actual norma de 2015, recoge el testigo de aquella y dá un paso más en la introdución de la competencia en los servicios de viajeros.

REGULACIÓN, PERO ¿PARA QUÉ? UN TERMINO MODULABLE. LA APLICACIÓN AL SECTOR FERROVIARIO

Qué actualmente se hable de regulación en sectores económicos en los que tradicionalmente han tenido una fuerte intervención del Estado, nos lleva a plantearnos diferentes cuestiones técnico-jurídicas, del término mismo de regulación.  Una cuestión nada baladí, en pleno debate, en la que se confunden elementos no estrictamente jurídicos.

El alcance de la regulación en la Red Nacional de Ferrocarriles, es una cuestión interesante que puede enriquecer el debate mismo,  introduciendo argumentos que nos permitan comprender qué es para el ordenamiento jurídico español, la regulación.

Como vimos en el post anterior,  algunos autores como Betancor o Carlón, se preguntan: la regulación ¿para qué sirve? El objetivo sería la consecución de la competencia en los sectores regulados. Hasta que se alcanzase, la regulación tendría una intensidad distinta. Por tanto hay una finalidad clara que sin embargo, no sería correcto ser utilizada para entender qué es la regulación, pues en Derecho Administrativo, la intervención en los sectores es algo más que establecer la competencia efectiva en un sector concreto, como bien dice Betancor o Malaret. Asimismo, no deja de ser notorio, que se justifique la regulación a partir de su finalidad y no del objeto mismo.

Tradicionalmente, en el sistema ferroviario español, no existía un debate vivo sobre la introduccion de la competencia. Ha sido una cuestión exógena, propiciada por la normativa de la Unión Europea e impulsada desde teorías ideológicas que, basándose en una hipotética competencia en los transportes ferroviarios, pretenden crear el mercado ferroviario. Como proximamente se verá en España en el Corredor del Levante, se pondrá fin a una época, del monopolio de Renfe, y el inicio de otra, asentada en la aplicación de las normas sobre comperencia.

¿Cómo afectará la regulación a los operadores en competencia? ¿cómo influirá el derecho de la competencia en los operadores? ¿y en la conducta del operador de referencia (renfe operadora)? ¿puede ayudar al debate técnico jurídico, la aplicación de la regulación en el sector ferroviario, para acotar un término jurídicamente poco preciso?
En un futuro, lo que sí  que sabremos, será el resultado de las políticas regulatorias y de las medidas de la competencia aplicadas al sector ferroviario. Uno de los últimos mercados en operar en España, justo ahora que empiezan a surgir voces críticas con el proceso de regulación seguido en otros sectores, como el eléctrico.
JJSOLE Doctorando Universidad de Barcelona

LA ACTUACIÓN DEL REGULADOR EN UN SUPUESTO DE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO POR PARTE DEL OPERADOR DOMINANTE EN UN SECTOR REGULADO, TIENDE AL LÍMITE DE LA ACTUACIÓN DE LA AUTORIDAD DE LA COMPETENCIA

El fomento en los sectores regulados, "en los que estructuralmente o circunstancialmente existen monopolios" de la competencia entre operadores, provoca necesiaremente la actuación de la Autoridad de la Competencia, cuando existen conductas, que establecidas en el Derecho de la Competencia, distorsionen la competencia en el mismo.

Éste es un acto "ex post" que intenta corregir y/o sancionar conductas contrarias al mercado (Malaret, Betancor, Carlón). Asimismo, el Organismo Regulador, puede actuar para prevenir que la posición de dominio, no distorsione las reglas de juego y con ello, se evite poner barreras a la entrada de otros operadores. Estamos ante una actividad de ordenación, "ex ante", aunque no específica y exclusiva, pues la regulación, no solo persigue el establecimiento de la competencia efectiva en un sector concreto, sino que busca "otras metas" (Malaret), como es la ordenación de dicho sector, en el que hay otros agentes implicsdos, como los usuarios de los servicios, estableciendo, por ejemplo las condiciones de acceso de éstos al servicio prestado. 

Centrandonos en la actuación  de las autoridades reguladoras y de la competencia ante un acto del operador principal que suponga un abuso de su posición de dominio. La dificultad para encontrar un límite claro de la actuación de una u otra, persite, a pesar de que como deciamos, en el plano teórico sus funciones están delimitadas.

Para las instituciones de la Unión Europea, como el Tribunal de Luxemburgo, la regulación no puede escaparse de las normas de la competencia. El alto tribunal, entiende que las normas relativas a la competencia previstas por los Tratados completan, mediante el ejercicio de un control ex post, el marco regulador adoptado por el legislador de la UE con el fin de regular ex ante los mercados... (entre otros Deutche Telekom c. Comisión y Telefónica c. Comisión).  Sin embargo, a pesar de reconocer "objetos y finalidades distintos", la institución de la UE, no especifíca cuáles son (Betancor).
No es en ningún caso, un correctivo, es decir, el Derecho de la Competencia, no corrige al Derecho sectorial, sino que en materia de competencia lo complementa. El alcance del complemento, se proyectaría sobre el art. 132 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y la normativa derivada de Competencia, teniendo por tanto esta prioridad.
Sin embargo, la actuación de los organismos reguladores, no es vacua, pues como decíamos la autoridad de la regulación debe apreciar un abuso respecto al marco sectorial que regula (Betancor). Sería preferible por tanto que en un modelo integrador de regulación y competencia como el nuestro, el legislador apueste por mecanismos de coordinación con la autoridad de la competencia para actuar ante conductas que distorsionen el funcionamiento de los mercados.
JJ.SOLE Doctorando Universidad de Barcelona.